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13/09/2018

O Não Recolhimento do ICMS e o Novo Entendimento do STJ

No final do mês de agosto passado, o STJ decidiu, no julgamento do Habeas Corpus 399.109, que constitui crime o fato do administrador de uma empresa deixar de recolher o ICMS em operações próprias, ainda que tenha havido a sua declaração ao Fisco.

Nesse sentido, nos casos de não repasse do imposto aos cofres públicos, caracteriza-se, por força desse entendimento, o crime denominado de “apropriação indébita”, que se materializa quando o contribuinte se apropria do valor referente ao tributo, enquanto deveria efetuar o seu recolhimento.

O fundamento utilizado pelo STJ, no citado julgamento, foi o de que o “contribuinte de direito”, seja o produtor, atacadista ou varejista, transfere o valor do encargo tributário para outra pessoa que o suportará dentro da cadeia de consumo e quem acaba arcando, por inteiro, com a carga econômica do ICMS é o consumidor final.

Em sendo assim, a Corte Superior posicionou-se no sentido de que o não recolhimento do ICMS, no prazo legal, constitui fato típico que ensejaria a propositura de uma instrução criminal para apuração da existência do “dolo”, consistente na consciência (ainda que potencial) de não recolher o valor do tributo devido por parte dos sócios da pessoa jurídica.

Trata-se de uma decisão que merece uma reflexão cautelosa, tendo em vista que o inadimplemento de obrigação tributária é uma situação relativamente frequente no momento atual de crise que atravessa o País e, assim, pode-se estar diante da abertura de uma série desses novos procedimentos.

Para os empresários, restará aguardar o cenário que se desenvolverá nos próximos meses e, especialmente, esperar que o STJ reveja sua decisão, até mesmo porque não é função do Direito Penal garantir o adimplemento de dívidas de qualquer natureza, mas sim evitar condutas voltadas a burlar a ordem tributária, o que não é o caso, no nosso entendimento, de meras dívidas tributárias que poderão ser cobradas pelos meios executórios cabíveis.

 

Felipe Leal