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18/05/2020

BENEFÍCIOS DO ICMS E SUA EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DE IRPJ E CSLL

É certo que a redução da carga tributária imposta às pessoas jurídicas, sobretudo em tempos de distanciamento social, representa uma importante medida para garantir a preservação da saúde financeira das empresas e a consequente viabilidade econômico-financeira dos negócios, bem assim a manutenção dos postos de trabalho nos setores mais afetados. Nesse sentido, o planejamento tributário, consistente no conjunto de ações visando a diminuição dos encargos fiscais suportados pela empresa, com o estudo de formas de minimizar a elevada tributação dentro dos limites legais, mostrando-se uma política interna de extrema relevância a ser implementada dentro dos ambientes corporativos, permitindo o redirecionamento dos recursos para a atividades consideradas essenciais.

 

A gestão do pagamento de tributos, como o próprio termo sugere, envolve o estudo analítico dos mais diferentes benefícios colocados à disposição do contribuinte para a redução da carga tributária incidente sobre determinada operação, desde que enquadrados no tipo de atividade descrita na norma.

 

Nesse contexto, dentre os principais benefícios fiscais presentes no sistema tributário brasileiro a subvenção assume posição de especial relevância por sua ampla abrangência a todos os tributos de competência dos três entes federados, podendo, inclusive, o mesmo fato gerador sofrer a incidência de duas ou mais subvenções distintas, sem prejuízo da arrecadação pela administração pública, que continuará a se realizar, embora com a redução de alíquotas justificada pelo interesse social que determinada atividade representa. Trata-se, como se vê, não de uma isenção fiscal, mas de mero auxílio-financeiro promovido pelo Estado a fim de diminuir a carga tributária sobre certa atividade ou operação e promover o desenvolvimento da economia na sua unidade territorial.

 

Nesse contexto, há muito se discute, seja no âmbito administrativo ou mesmo judicial, a natureza dos benefícios concedidos pelos estados e pelo Distrito Federal — se para investimento ou para custeio —, bem como a forma de contabilização e os efeitos fiscais decorrentes das referidas subvenções, especialmente para fins de tributação pelo IRPJ e CSLL.

 

Com o advento da Lei Complementar n° 160/2017 e na linha dos recentes precedentes do STJ acerca da matéria, a subvenção fiscal relativa ao ICMS  não sofre a incidência do IRPJ e da CSLL sobre o seu crédito presumido, o que tem provocado novos questionamentos se tal entendimento seria ou não aplicável aos demais benefícios fiscais, mesmo que não enquadrados no conceito de subvenção previsto em lei.

 

Registre-se que, à luz do Parecer Normativo n° 112/78, subvenções para custeio seriam aquelas destinadas a suprir despesas correntes das empresas e permitir a manutenção da fonte produtora com a continuidade de suas operações, ao passo que as subvenções para investimento conceituam-se como o incentivo fiscal destinado a propiciar a implantação ou expansão de empreendimento econômicos.

 

A distinção fundamental entre os institutos, em termos práticos, referia-se à necessidade, até o advento da LC n° 160/2017, de computação da subvenção para custeio na determinação do lucro real, cujo principal efeito consistia na incidência imediata do IRPJ e da CSLL sobre esses valores, por considera-los o fisco como acréscimos patrimoniais passíveis de tributação.

 

Por outro lado, nos termos do artigo 443 do RIR/99, as subvenções para investimentos não eram computadas na determinação do lucro real, sendo, no entanto, registradas como reserva de capital com a finalidade única de recompor prejuízos ou incorporar o capital social em momento posterior.

 

Com o advento da Lei Complementar (LC) nº 160/2017 (artigos 9º e 10º), todavia, o cenário até então existente de diferenciação entre os tipos de subvenção para fins de tributação deixou de existir, tendo sido estabelecido que incentivos fiscais ou financeiros relativos ao ICMS concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal “serão considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos no artigo 9º da referida LC”.

 

Com efeito, a antiga exigência de vinculação entre os valores obtidos mediante subvenção por ICMS e a aplicação em recursos imobilizados, a partir da referida lei, deixa de existir, sendo todo e qualquer incentivo caracterizado como subvenção por investimento e, por conseguinte, a não tributação por via do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS dependeria apenas da observância dos demais procedimentos jurídicos e contábeis descritos no art. 30 da Lei n° 12.973/2014.

 

Em outras palavras, os incentivos fiscais, independentemente da existência de projeto para estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, como por exemplo, a redução da base de cálculo do ICMS concedida para determinados produtos, estão sendo equiparados a subvenções de investimentos para fins de exclusão da base de cálculo do IRPJ e CSLL.

 

O principal efeito prático da equiparação promovida pela nova legislação consiste na exclusão dos valores relativos aos incentivos fiscais na determinação do lucro real, o que garante ao contribuinte beneficiário a possibilidade de não incluir nas parcelas devidas à título de IRPJ e CSLL as quantias referentes ao ICMS não repassado ao estado em virtude de subvenção fiscal legalmente admitida.

 

Nesse ponto, é importante salientar que a matéria ora em discutida foi objeto de apreciação por parte do Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 1.517.492, em fevereiro de 2018, de relatoria do ministro Og Fernandes, onde restou consignado que os créditos presumidos de ICMS decorrentes de benefício fiscal não devem ser incluídos na base de cálculo de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre Lucro Líquido.

 

Na decisão, o STJ reconheceu que a pretensão arrecadatória fundada na suposta disponibilidade jurídica de renda ou lucro com a aquisição de crédito presumido do ICMS nos casos de subvenção fiscal representaria interferência da União na política fiscal adotada pelo estado, ocasionando o esvaziamento ou redução do incentivo fiscal concedido pelos entes competentes, em clara ofensa ao princípio federativo e à segurança jurídica.

 

Ficou estabelecido, portanto, que os créditos presumidos de ICMS foram renunciados pelo Estado em favor do contribuinte como instrumento de política de desenvolvimento econômico e regional, não havendo que se falar em acréscimo patrimonial do contribuinte, de modo que sendo receita pública, os valores estão contemplados pela imunidade constitucional recíproca do artigo 150, VI, da Constituição Federal.

 

Destaque-se ainda que a conclusão do STJ, afora eliminar a necessidade de investigar a classificação jurídica entre os tipos de subvenção para fins de não tributação por via do IRPJ e da CSLL, também deixou de exigir o atendimento de quaisquer outros requisitos previstos no artigo 30 da Lei 12.973/14 ou na LC 160/17, de modo que a redução da carga tributária passaria a ser imediata tão logo fosse concedido o incentivo fiscal ao beneficiário.

 

Em síntese, é evidente a importância trazida pela LC n° 160/2017 na medida em que passou a considerar como subvenção para investimento todo e qualquer incentivo fiscal concedido no intuito de fomentar o desenvolvimento regional e ampliar o acesso pelas camadas mais pobres aos bens considerados essenciais, eliminando antiga discussão a respeito da classificação jurídica das subvenções.

 

O novo capítulo inaugurado pela Lei Complementar n° 160/2017, associada aos mais recentes precedentes do STJ acerca da matéria, que, inclusive, já vêm sendo adotados pelas instâncias inferiores, permitirá ao contribuinte ingressar com uma ação judicial visando afastar a cobrança do IRPJ e da CSLL sobre os referidos incentivos, bem como para recuperar as quantias pagas indevidamente nos últimos 05 anos, independentemente do tipo de subvenção fiscal obtida (desnecessidade de vinculação entre as receitas e determinado programa para a implantação ou expansão de empreendimento econômico).

 

Observe-se que, em casos como esse, a orientação jurídico-contábil por meio de profissional especializado, preferencialmente mediante um estudo analítico e sistematizado das possíveis formas de reduzir a carga tributária incidente sobre as suas operações, mostra-se uma importante medida para garantir a higidez financeira da empresa e a consequente manutenção de sua unidade produtiva, sobretudo em tempos de resfriamento comercial provocado pelo COVID-19.

 

MATHEUS DUARTE

BECKER ADVOGADOS